東京高等裁判所 昭和３８年（行ナ）９９号 判決 1966年2月24日
原告 宮本克己
被告 特許庁長官
主文
昭和三三年抗告審判第二二七号事件につき、特許庁が昭和三八年七月二日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第一、双方の申立
原告は、主文同旨の判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第二、原告の請求の原因
一、原告は、昭和三二年五月五日特許庁に対し、「婦人靴下」なる名称の実用新案につき登録の出願をしたが（同年実用新案登録願第一九、五八二号）、昭和三三年一月一七日に、本願実用新案は昭和三一年実用新案出願公告第一七、〇一九号公報（以下引用例という。）に記載されたものと類似であるから、旧実用新案法（大正一〇年法律第九七号）第三条第二号の規定により同法第一条の新規な実用新案と認められないとして、拒絶査定がなされた。そこで原告はこれを不服として、昭和三三年二月五日抗告審判の請求をしたところ（同年抗告審判第二二七号）、特許庁は昭和三八年七月二日右抗告審判の請求は成り立たないとの審決をし、その審決書謄本は同月二五日原告に送達された。
二、本件登録出願の願書に添付した説明書（昭和三二年八月二六日付訂正説明書及び昭和三五年六月二〇日訂正書による訂正後の説明書）の登録請求の範囲の項には、「図面に示す如く婦人靴下口部（最上部）にゴム紐(1)等の下部接続膝上間生地(2)にゴムカタン糸(3)等を鋸の刃状（∨∨∨∨）または上下に図面に示す如く交叉または縦にシヤーリングしてゴム紐(1)の下部接続膝上間生地(2)を縦（上下）に伸縮するようにした婦人靴下の構造」（別紙（一）の図面参照）と記載されている。
三、審決は、本願実用新案の要旨を、前項の登録請求の範囲に記載されたとおりの婦人靴下の構造にあるものと認定した上、これを引用例のものと対比し、「請求人は本願実用新案を引用例のものと比較して、引用例のものには上下（靴下の長さの方向）の伸縮はないので、両者は相違すると主張しているが、引用例のものもゴム条は上下方向にも伸び縮みできる斜方向に添えられたものであつて、人体のひざ部の屈伸による伸び縮みに対応させることも考慮して従来環状に添えるのを普通としたゴム条を、特に斜に用いたものであることは、その作用効果の説明によつても明白である。してみれば本願の靴下は、引用例のものに比較して単に程度の差があるに止まり、特に考案力を要したものと認めるに足りない」旨説示し、このような認定に基いて本願実用新案が旧実用新案法第一条所定の登録要件に値するものと認められないと判断しているのである。
四、しかしながら審決は次のように判断を誤つた違法なものであるから、取り消されるべきである。
（一） 本願実用新案の要旨は、審決の認定しているとおりの婦人靴下の構造にあるのであつて、婦人靴下の構造において、（い）最上部の履口部にゴム紐(1)を入れたこと及び（ろ）その下部すなわち膝上間生地(2)にゴムカタン糸(3)等を鋸の刃状または上下に交叉状または縦にシヤーリングして入れたことを考案の要旨とするものである。
一方、引用例の公報に記載のものは、右公報の説明書の登録請求の範囲中に記載されているように、「図面と説明に示す如く薄編地より成る主体１の穿口上端２の下方一定距離Ｈを厚編地３に形成しその厚編地３の内周に弾性締付紐体４を左右交叉螺線Ｌ、Ｆに旋回接着してこれを厚編地３に縫着して成る婦人用靴下の穿口の構造」（別紙（二）の図面参照）である。
（二） そこで右両者を比較するに、（Ａ）本願のものは前記（い）の構造を有するのに対し、引用例のものはこの構造を欠き、（Ｂ）引用例のものは穿口上端部を主体１より厚編地３としているのに対し、本願のものはかかる厚編地の部分なく、（Ｃ）本願のものは膝上間生地(2)部すなわち引用例のものの厚編地３にあたる部分に前記の如く「ゴムカタン糸(3)等を鋸の刃状または上下に交叉状または縦にシヤーリングして入れた」ものであるのに対し、引用例のものは前記の如く「厚編地３の内周に弾性締付紐体４を左右交叉螺線Ｌ、Ｆに旋回接着してこれを厚編地３に縫着した」ものであつて、両者はこれらの点で別異の構造を有するものである。
かように引用例のものは、３の部分が他の部分より厚編になつているため他の部分に比し左右上下の伸縮が大きくないので、弾性の紐体を縫着してこの屈伸不自由な部分の伸縮を援助しているのみで、伸縮率小さく、特に横には伸縮するが、縦方向に伸縮する可能性は極めて少ないのに反し、本願のものは、全体を同じ薄地に編んだものに膝上間生地(2)にゴムカタン糸を上下伸縮に都合のよいように鋸刃状又は上下に交叉したり、またシヤーリングして入れたもので、その伸縮率、特に縦方向に伸縮する率が大きいから、この伸縮力によつて靴下が脚の屈伸等によりずり落ちるのをくい止める率が引用例のものに比し遙かに大きい効果を奏するのであり、また引用例のものの３の部分は主として横に収縮するから脚筒部をしめつけるのに対し、本願のものの(2)の部分は上下に収縮するが故にかようにしめつけることがないのであつて、前記構造上の相違によつて本願のものが引用例のものに比し有する右の作用効果上の差異は、婦人靴下としての効用において前者が後者に遙かに優つていることを示すものである。
（三） 以上の如くであるに拘らず、審決が単に「引用例のものもゴム条は上下方向にも伸び縮みできる斜方向に添えられたものである」として、本願が考案力を要しないものであると認めたのは、承服できないところであつて、本願のものは引用例のものと類似しないのみならず、当業者が引用例の記載から容易に推考実施できるものでもない。審決は審理を尽さず、判断を誤つたものである。
第三、被告の答弁
一、請求原因第一項ないし第三項の事実は認める。
二、請求原因第四項における審決の判断を違法とする原告の主張は失当であつて、審決の判断の相当なことは以下のとおりである。
（一） 本願実用新案の要旨は、審決の認定する如く、本願の説明書（請求原因第二項参照）の登録請求の範囲に記載のとおりの婦人靴下の構造にあるのであつて、これを整理分説すれば「図面に示す如く（イ）婦人靴下口部（最上部）にゴム紐(1)等の（ロ）下部接続、膝上間生地(2)に、ゴムカタン糸(3)等を、鋸の刃状、または上下に図面に示す如く交叉、または縦にシヤーリングして（ハ）ゴム紐(1)の下部接続膝上間生地(2)を、縦（上下）に伸縮するようにした、婦人靴下の構造」（別紙（一）の図面参照）である。
（二） 右の要旨とする構造中（ロ）の部分は、やや不確定なところがあるが、要するに、ゴムカタン糸を（ハ）の作用を生ずるように、図示のとおり縦（上下）方向に比較的強く向つた斜方向で、図示のように交叉させて備えるものと認められ、またシヤーリングすることは、その記載が一種の応用形態を示すものであることから要旨構成上の必須要件とは認められない。
次に引用例の公報の記載によれば、これに示された靴下の３の部分は、靴下の上下方向に対して斜に左右に傾斜したゴム条を交叉させて備えるものであつて、ゴム条が上下方向にも向つているものである以上、当然にその方向にも伸縮性をもつものと解される。
そこで両者を比較するに、前記（ロ）においてもその傾斜の程度を詳しく限定してはいないので、結局その構造、作用効果とも程度の差があるだけで、類似の範囲にあるものと認められる。
（三） 次に前記（一）の（イ）の点は、ニーレングス靴下で最も普通のことであつて、引用例の靴下そのものにはこの構造を備えていないが、このようなことが、すでに引用例のものの登録出願前から一般に知られていることは、引用例公報第一頁の説明書左らん第一一、一二行の「穿口に輪状締付帯を重ね又は縫着（本願のものの「ゴム紐(1)」に相当）してずり落ちを防いで居た」の記載からも明らかで、この点には全く考案は認められない。
（四） 引用例の靴下の３の部分を他の部分より厚編地とした旨が引用例公報の説明書に記載してあることは原告の主張するとおりであるが、審決は、引用例の靴下と本願のものとを比較して両者がそのまま類似すると認めたのではなく、該３部分がゴム糸を斜に縫着したと記載してある、靴下はき口の説明に関しては、前記（ロ）の部分と類似の範囲と認めるに足りる構造の記載があるものとして拒絶の理由に引用したものであつて、通常の靴下の構造（最上部にゴム紐のあるニーレングス靴下を含む。）を知る当業者が引用例の前記記載を見れば、本願のものは容易に考えつける程度のものとして、その考案力を否定したものであるから審決の審理、判断は相当である。
第四、証拠関係<省略>
理由
一、原告が請求原因第一項ないし第三項において主張する特許庁における手続経過、本願の説明書の記載及び審決理由に関する事実はすべて当事者間に争いがない。
二、そこで、以下審決の当否について検討する。
（一） 本願実用新案及び引用例について。
(1) 前記の当事者に争いなき事実と成立に争いなき甲第四号証の一、二、四の説明書（図面を含む。）の記載とによれば、本願実用新案の考案の要旨は、「口部（最上部）にゴム紐(1)を入れ、その下部の膝上間生地(2)にゴムカタン糸(3)を、上下に鋸の刃状、交叉状または縦にシヤーリングして、ゴム紐(1)の下部接続膝上間生地(2)を縦（上下）に伸縮するようにした婦人用（長）靴下の構造」にあるものと認められる。
なお右の「ゴムカタン糸」とは「ゴム糸」というに同じく、また「シヤーリング」の語を説明すれば、「洋裁用語であつてミシン縫のギヤザー（褶）を数段又はそれ以上並べたもので、スタイルにより布を縮める場合に装飾を兼ねて用いる。上糸下糸ともにカタン糸を使用する時は、そのシヤーリングは固定されるが、下糸にゴム糸を用いれば伸縮は自由である。主にブラウスの胸飾り、ワンピース・ドレスのウエストの絞り、ペチコートの胴廻り、海水着等に用いられる。」（繊維辞典六一一頁の記載による。）というのであつて、本願において「膝上間生地(2)にゴムカタン糸(3)をシヤーリングして」とは、その部分の生地に褶をよせて、ゴムカタン糸を下糸としてミシン縫をして伸縮自在にすることと解せられる。
そして右構造の作用効果につき前記説明書によれば、従来婦人靴下のずり落ちるのを防止する方法として考案された、皮膚を締めつける圧迫ないし圧迫部の皮膚とのすべり止めの方法は、膝部（膝関節）の伸縮に対処するに適切でなく、膝を伸して靴下を穿いて膝を曲げると、右の圧迫ないしすべり止めに拘らず靴下はずり落ち、ときには破損することもあるのであつて、これは膝部の靴下生地の伸長が、同部の皮膚の伸長と均しくないため、膝上部生地が下方に引き下げられ、次いでまたその上部の圧迫部分もずり下げられるに至るがための欠陥であつて、生地の伸縮が皮膚のそれと均しくないため、座つていて立つときには上げ直し、逆に立つていて座るときには下げ直さなければならない等の不便を免れなかつたのであるが、本願実用新案においては、「膝上部(2)が縦の伸縮性があるため、常に膝部皮膚の伸長と同様（均等）に伸縮するため、右のような欠陥が解決され、座り、躍び、跳ねてもすべり落ちない」作用効果があり、そして「常に靴下が上部に引き上げられていて、且つまた膝部の皮膚と均等に生地が伸縮（動作）するので素足同様で気持よく歩行でき、靴下を無理に必要以上引き上げなくてもよいし………従つてまた引張感もない………」等の利点もある、とされるものであることが認められ、これは、靴下はゴム紐を入れた口部の収縮力によつて脚に定着され、脚の運動により靴下が伸縮すると、その口部から底部までの長さに変化が起つても、下糸にゴム糸を用いてシヤーリングした膝上部の伸縮によりこれを吸収して、その下の部分の生地にゆるみを生じないようにしたものと解される。
(2) 次に成立に争いなき甲第五号証（昭和三一年実用新案出願公告第一七、〇一九号公報）によれば、引用例には、「薄編地より成る主体１の穿口上端２の下方一定距離Ｈを厚編地３に形成し、その厚編地３の内周に弾性締付紐体４を左右交叉螺線Ｌ、Ｆに旋回接着してこれを厚編地３に縫着して成る穿口」を有する婦人用（長）靴下の構造が記載されており、そしてその作用効果は、「厚編地の内周に弾性締付紐体４を左右交叉螺軸Ｌ、Ｆに旋回接着してこれを厚編地３に縫着したものであるから、弾性締付紐体４は極めて細い伸縮力の弱いもので足り、しかも広い面積に亘つて螺回して居るため脚を広い範囲に亘つて緩やかに締め付け、部分的に強い圧迫がなく、従つて不快又は痛みを感ずる憂いがなく、且つ締付紐体４の脚周に対する旋回被着は歩行、足の屈折等の皮膚の屈伸により脚周の上方テーパーに沿い上昇旋回する傾向が生じ、常に自然に靴下を引き揚げる作用が働らき、その作用は右旋回Ｌ、左旋回Ｆが釣り合つて靴下自体の旋回を防止しつつ靴下の辷り落ちを防ぎ得る」とされるものであることが認められる。
（二） 本願と引用例の比較及び審決の判断の当否について。
以上の認定によれば、本願と引用例とは、いずれも(1)同じ物品（婦人用長靴下）の構造であり、(2)これを着用して脚を屈伸した場合にすべり落ちないようにすることを目的とするものであり、(3)右の目的達成の手段として、靴下の口部に近い部分に縦方向に伸縮できるようにゴム糸を取り付けたものである点に共通点が存すると共に、その相違点として、本願は右(2)の目的を達成する手段としてゴム糸を取り付ける構造を異にするものですなわち靴下のすべり落ち防止作用を確実にするために、
（Ｉ） 口部にゴム紐を入れて脚部を緊締すること、
（II） その下部の膝上間生地にゴムカタン糸を、上下に鋸の歯状、交叉状または縦にシヤーリングして右膝上間生地を縦に伸縮するようにしたこと、
が引用例には記載のない構造であつて、その作用効果も、前記のとおり右（Ｉ）、（II）の構成の結合的作用により靴下のずり落ち防止を確実にし、これを穿いて脚を屈伸しても靴下がずり落ちることなく、また薄生地にたるみを生じるが如きことがないというのであるのに対し、引用例にはこのような構造は全く記載されておらず、ゴム紐（締付紐体４）を旋回被着してあるもので、靴下を引き揚げる作用（ずり落ち防止作用）が本願と相異しており、その効果にも差異のあるものであることが十分に認められる。
本願と引用例との相違が右のようなものであるのに拘らず、審決は、右（II）の点について、ゴム紐を縦方向に伸縮できるように取り付けて使用することにより、その伸縮性を利用して靴下を人体のひざ部の屈伸による伸び縮みに対応させる点のみについて説示し、引用例のものも「ゴム条は上下方向にも伸び縮みできる斜方向に添えられたものであつて、人体のひざ部の屈伸による伸び縮みに対応させることも考慮して、ゴム条を特に斜に用いたものである」としただけで、（Ｉ）の点についても、（Ｉ）、（II）の関連構造についても何ら審理判断することなく、たやすく本願と引用例との間には単に程度の差があるだけであり、特に考案力を要したものとは認められないとして、本願の考案力を否定したのは――本件の査定が本願を引用例と類似するとの理由で拒絶しているだけに――本願の要旨構成上の必須要件を看過してせられた判断というの外はなく、審理不尽のそしりを免れないところであつて、審決はこの点において違法であるのを免れない。
（三） 被告の主張について。
(1) 被告はまず（Ｉ）の点について、このような構造はすでに引用例のものの登録出願前から一般に知られたものであり、この点に考案はないというが――もつとも審決はこの点について何ら審理判断していないこと前記のとおり――、その援用する引用例公報の記載部分から右（Ｉ）の構造が本願前既に公知であつたことが認められるとしても、この（Ｉ）の構造が（II）の構造と関連して、前記のような結合的作用を生ずることについて何らの考慮をも払うことなく、たやすく本願の考案性を否定した本件審決は、右（Ｉ）の公知の故にその違法性を失うものでないことはいうをまたない。
(2) 次に被告は（II）の点について、「シヤーリングすることは、その記載が一種の応用形態を示すものであることから要旨構成上の必須要件とは認められない。」とした上で、引用例のものの「３の部分がゴム糸を斜に縫着した」旨記載してある靴下はき口の説明に関しては、本願における「下部接続膝上間生地(2)にゴムカタン糸(3)等を鋸の歯状または上下に図面に示す如く交叉または縦にシヤーリングして」なる部分と類似の範囲と認めるに足る構造の記載があり（すなわち、引用例のものの３の部分は、靴下の上下方向に対して斜に左右に傾斜したゴム条を交叉させて備えるものであつて、ゴム条が上下方向にも向つている以上、当然その方向にも伸縮性をもつものと解されるし、そして本願のものにおいても、その傾斜の程度を詳しく限定してはいないから、両者は構造、作用効果とも程度の差があるだけで類似の範囲にある。）、通常の靴下の構造（最上部にゴム紐のあるニーレングス靴下を含む。）を知る当業者が引用例の右記載を見れば、本願のものは容易に考えつける程度のものとして、その考案力は否定さるべきであるという。
しかしながら前記認定の本願の構造と作用効果とを照合してみると、シヤーリングすることは本願の要旨構成上の必須要件と認めないわけにはゆかない。何となれば、下部接続膝上間生地にゴムカタン糸を用いてシヤーリングして縦に伸縮できるようにしたことによつて、この靴下を穿いて脚を屈曲した場合、その屈曲によつて生ずる皮膚の伸縮にほぼ等しくその生地が引つ張られ、あるいはゆるめられて、伸縮作用は膝上間生地の伸縮力がこれを受けて靴下がずり落ちないようにする効果を奏するのであるから、このシヤーリングすることは要旨構成上の必須要件と認められるのであつて、これに反する被告の主張は失当である。従つて、本願における右の要旨構成上の必須要件を無視し、単に本願のものも引用例のものも共に上下に（も）伸縮する構造であるという点のみに着目して両者の類似あるいは本願の考案力の不存在をいう被告の主張は結局両者の相違を十分認識しないものというの外なく、採用に値いしない。
三、以上のとおりであるから審決の取消を求める原告の本訴請求を正当として認容すべく、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法第七条、民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 山下朝一 古原勇雄 田倉整）
（別紙）
（一） 本願の図面
第１図は側面図<省略>
第２図は考案部の縦に縮んでいる拡大側面図<省略>
第３図は考案部の後部を切開した正面図<省略>
第４図は着用して座りたる側面図<省略>
（二） 引用例の図面
第１図は本考案穿口要部の拡大正面図<省略>
第２図は締付紐体のみの斜面図<省略>
第３図は婦人用靴下に本考案穿口を設けた正面図<省略>